陈兴良:刑法方法论,从法律解释、推定、演绎说开去

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01.酷刑的消失实际上是你你这俩技术支撑的结果

   刑法辦法 论是当前在刑法理论研究中另十个 多前沿性的那些的问題,刑法学研究经过二十多年的发展,在目前从前另十个 多阶段还要要通过对刑法辦法 的思考来进一步提高我国刑法学的理论水平,但是 ,刑法辦法 论的研究是非常重要的。

   这里的刑法辦法 主全都 指刑法适用的辦法 ,而全部还能否 一般意义上所指的刑法学研究辦法 。刑法辦法 从广义上来说,也包括刑法学的研究辦法 ,但亲们儿这里所讲的刑法辦法 更重全都 指刑法的适用辦法 ,它是你你这俩法律辦法 ,而全部还能否 你你这俩法学辦法 。

   刑法的辦法 论那些的问題是你你这俩刑法适用的技术,但是 ,它是另十个 多技术层面的那些的问題。

   在法治建设中,有另十个 多层次的那些的问題还要外理:

   第另十个 多层次的那些的问題是理念的那些的问題,是思想的那些的问題,它也是最高层次的那些的问題;第十个 层次的那些的问題是体制的那些的问題,主全都 指司法体制的那些的问題,也包括刑事政策的那些的问題;第另十个 多层次的那些的问題全都 技术辦法 那些的问題,尤其是司法技术那些的问題。

   这另十个 多层次的那些的问題是具有明显联系的,必须这另十个 多那些的问題都得到很好的外理,法治水平还能否提高。

   过去亲们儿往往比较重视思想观念那些的问題、司法体制那些的问題,而对技术手段那些的问題却在一定程度上有所忽略。实际上,你你这俩正确的司法理念,你你这俩科学的司法体制,最终全部还能否 借促进一定的司法技术来达到其目的,但是 ,更应该强调你你这俩司法技术手段对于法治建设的重要意义。你你这俩技术手段对于整个社会的治理从前是非常重要的,是客观支柱。

   而过去亲们儿往往是过分强调思想,认为思想还能否改变一切、理念还能否改变一切。实际上,你你这俩思想发挥作用的肩上都占据 你你这俩技术的支撑,抛弃了你你这俩技术,你你这俩理念、思想就不从前单独地发挥作用。

   比如,近代刑罚有另十个 多重大的转型,从中世纪从前残酷的刑罚变成较为轻缓的刑罚。像肉刑从前一些以折磨人的身体为主要内容的刑罚从近代从前就逐渐消失了,自由刑就冒出了。

   从前你你这俩刑罚进化那些的问題的冒出,过去亲们儿往往归结为是受到刑罚人道主义思想的影响,在你你这俩思想的影响下,刑罚实行轻缓化,但实质上,你你这俩看法你你这俩上是肤浅的,也是不符合事实的,绝必须把你你这俩刑罚从残酷到轻缓的历史性演变过程归结为你你这俩思想观念作用的结果,它的肩上实际上是有着你你这俩技术的支撑的。

   对于你你这俩些,法国著名思想家福柯在他的著作「惩罚与规训」中曾作过非常深刻的分析。

   福柯认为:

   在古代,社会对买车人的控制主全都 通过控制人的肉体来实现的。正是通过对人的肉体的摧残,通过酷刑制造一些血淋淋的场面,来彰显权力的尊贵和不可侵犯,从而达到社会对买车人的控制的目的。在从前的社会背景下,必然会占据 酷刑。近代酷刑难能可贵消失,刑罚变得轻缓,主全都 从前社会对买车人控制的技术改变了,也全都 社会伟大的发明了你你这俩新的技术手段,借促进你你这俩技术手段,社会对买车人的控制就不还要通过肉体来实现,全都 通过对人的精神思想的控制来实现,这是你你这俩权力技术。

   福柯讲的规训,全都 通过监禁,校正人的思想精神,使它符合一定的社会规范,从而使那些被监禁的人还能否改变买车人内心的想法,接受社会一齐的价值规范。这是你你这俩新的权力控制技术,正是从前有了你你这俩权力技术,全都 过去的酷刑就消失了。

   借促进对人精神的控制来实现社会对买车人的控制,全都 对买车人治理辦法 的你你这俩改变,发现你你这俩新的治理技术,从而意味着 酷刑的消失。

   我认为,从前你你这俩分析是非常另类的,但是 也是更为深刻的,刑罚人道主义的影响也必须在伟大的发明了你你这俩权力技术从前还能否占据 作用,从前越来越伟大的发明从前你你这俩权力技术,社会对买车人的控制仍然还要通过对人的肉体作用,即使有刑罚人道主义,酷刑也同样还能否 消失。

   你你这俩例子上还能否用来分析一些一些那些的问題,比如刑讯逼供,在古代是盛行的,甚至是你你这俩合法的刑讯,但是 在近代,刑讯被回应为非法,但是 赋予被告人更大的权利,甚至沉默权。

   这是另十个 多巨大的变化,你你这俩巨大变化的肩上,同样也蕴藏着司法技术的提高。关于你你这俩些,德国的法学家们从前作过深刻分析。

   亲们认为:

   随着近代科学技术的发展,尤其是随着医学的发展,对血液、基因、痕迹的鉴定,全部还能否 了你你这俩科学手段,借促进你你这俩科学手段,亲们儿的司法对被告人口供的依赖就降低了。正是在你你这俩状况下,上还能否将刑讯回应为非法,但是 赋予被告人沉默权。在近代从前,难能可贵还要酷刑苛法,将口供作为证据的中心,实行口供中心主义,口供至上,把被告人的口供作为“证据之王”,全都 从前当时科学技术不发达,当时的侦查能力抛弃了被告人的供述就太难发现案件的真相,从前越来越那些技术的冒出,越来越刑讯逼供那些的问題就不从前在短时间内退出历史舞台。

   那些分析全部还能否 非常深刻的,对亲们儿的研究很有启发。

   亲们儿在刑事法治建设中,在司法过程当中不仅仅强调司法理念的改变、司法体制的完善,还应当着重于司法技术的提高,借助司法技术来实现亲们儿的司法观念,但是 ,我认为刑法辦法 论的那些的问題对于提高刑事司法水平是有重要意义的。

02.不应禁止法官对法律规定进行解释适用

   按照贝卡里亚的观点,刑法适用是另十个 多司法三段论的过程。司法三段论全都 法律规定是大前提,案件事实是小前提,最后在案件事实和法律规定之间来比对,看它们之间不是具有同一性,最终选则被告人不是有罪。

   刑法辦法 就体现在你你这俩刑法逻辑三段论推理中。

   首先来看第另十个 多环节,也全都 选则大前提。这是另十个 多找法的那些的问題,找到法律规定是司法活动的另十个 多出发点,尤其是在罪刑法定的原则下,另十个 多行为不是构成犯罪,就应当看法律不是明文规定,但是 选则法律的规定对正确认定犯罪具有重要意义。

   亲们儿过去往往占据 你你这俩错误的倾向,认为法律是现成的,装入 那儿等着亲们儿适用,实际上事情并全部还能否 越来越简单,在全都 状况下,找法的活动是另十个 多非常曲折简化的过程,而案件还能否得出正确结论关键在于你还能否找到前提法。

   在罪刑法定的原则下,关键是看对另十个 多行为法律不是规定,法律有规定全都 犯罪,反之则全部还能否 犯罪。从前你找错了法律规定,对法律从前规定的犯罪不认为是犯罪,就会占据 “误有罪为无罪”;相反另十个 多行为法律越来越规定为犯罪,但遇见你找错了法律,误以为是法律规定的犯罪,从前就会占据 “误无罪为有罪”。

   无论是哪种状况,还能否 造成冤假错案,由此可见,找法的过程是非常重要的,但是 法律规定你你这俩是相当简化的,法律规定还能否分为显性规定和隐性规定。

   显性规定是指法律的字面规定,在你你这俩状况下,对另十个 多行为不是为犯罪,法律规定是十分明确的,也是比较容易选则的。

   而另外你你这俩是隐性规定,在你你这俩状况下,仅从法律条文上看都越来越另十个 多行为在法律上有越来越规定,还要对相关条文作交互分析和逻辑分析,最终还能否选则另十个 多行为在法律上不是规定。在你你这俩状况下,找法的过程从前是另十个 多更为简化的过程。

   前几年从前冒出过从前另十个 多案件:有另十个 多被告人从香港乘飞机入境,他随身携带了 9 公斤黄金越来越报关,但是被人举报案发。对你你这俩行为还能否定性为走私黄金进口的行为,还能否按照犯罪来外理,关键是看刑法对你你这俩行为不是有明文规定,越来越亲们儿就但是结束了来寻找法律。

   “刑法”第 151 条第 2 款有另十个 多走私贵重金属罪,在贵重金属中就蕴藏了黄金,但是 刑法规定的走私贵重金属罪是指走私国家黄金出口,而本案被告人的行为是走私黄金进口,显然和法律规定不符,也全都 说"刑法"第 151 条第 2 款关于走私贵重金属罪并越来越将走私黄金进口你你这俩行为规定为走私贵重金属罪,对该被告人的行为就必须按照"刑法"第 151 条规定作出判断.

   但还能否就此得出对你你这俩走私贵重金属进口的行为刑法越来越明文规定为犯罪,就必须作为犯罪来外理的结论呢?

   亲们儿认为必须越来越简单地得出结论。亲们儿刚才找法的过程中所得出的结论,必须说对你你这俩走私黄金进口的行为刑法越来越明文规定为犯罪,但是 法律越来越显性规定还能否 说等于法律越来越规定,还要看法律不是隐性的规定。从前某你你这俩行为我随便说说法律越来越显性规定但是 有隐性规定,你你这俩状况同样也应该按照犯罪来外理,但是 ,亲们儿继续来寻找法律。

   我国“刑法”第 153 条规定走私普通货物、物品罪,走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,构成走私普通货物、物品罪。村里人 就认为,“刑法”第 151 条第 2 款规定走私黄金从前有罪,但是 不属于这里所讲的走私“刑法”第 151 条规定以外的物品,越来越根据你你这俩观点,走私黄金进口的行为全都 能按照走私普通货物、物品罪来外理。

   但是 亲们儿认为,你你这俩理解是不正确的,从前“刑法”153 条所讲的走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,是指规定为犯罪以外的物品,越来越走私黄金出口的行为从前被“刑法”第 151 条第 2 款规定为犯罪,但是 ,在逻辑上仍然还能否蕴藏在“刑法”第 153 条走私普通货物、物品罪中去,但是 “刑法”第 153 条所规定的走私普通货物、物品罪是根据偷逃关税税额的大小来作为定罪量刑的标准,你你这俩些和“刑法”第 151、152、347 条规定不同。这底下就涉及对我国刑法关于走私罪名设立的立法原意的理解,反映了我国刑法走私罪的设置有另十个 多演变的过程。

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